上海律师网-误工费赔偿中的疑难问题

　　一、问题的提出

　　误工费作为人身损害赔偿的法定赔偿项目，早在《民法通则》中就予以了规定，一些相关的司法解释，特别是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对此也作出了更加明确的规定。然而，从该制度的适用情况来看，上述立法显然过于简单，远远不能满足司法实践的需求。随着人们劳动观念的变迁和收入结构的日益复杂化，这一制度在司法实践中日益暴露出一些新的问题，以至于其往往成为当事人的争议焦点和法院处理案件的难点之一。例如，家庭主妇、高校学生以及从事无偿劳动者能否主张误工费的赔偿？单位未扣发受害人工资的情形是否存在误工损失？对于经营者、演员、律师这种高收入人群而言，误工损失该如何计算？对境外人士如何确定误工费的赔偿标准？如何认定受害人有无固定收入？对于上述问题，不仅当事人各执一词，就是法官也持不同的看法，以至于产生同案不同判的结果。

　　例如，关于误工损失的证明问题，在2004年广州市越秀区人民法院审理的赵冠英诉广州市飞马运输有限公司公路旅客运输合同纠纷案中，法院仅依据原告提交的工资收入证明（系其所在单位出具）而支持了其误工费赔偿的诉讼请求。[1]而在2008年广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审理的王虹诉方静人身损害赔偿案中，由于原告只提交了公司出具的工资收入证明而未能提交其因误工而导致的收入减少的证明，法院对其误工费的赔偿请求未予支持。[2]再如，关于演员误工损失的认定问题，在2007年歌唱演员魏松诉某出租汽车公司和某货运公司一案中，受害人请求被告赔偿其因治伤未能参加演出而导致的误工费损失50万余元，法院只对其中属于单位安排的5场市级音乐会的演出收入损失予以了支持，而对另外4场商业演出损失则未予认定。[3]但在另一起案件中，模特汪某因遭受人身伤害而无法履行之前签订的8份演出合同，从而就这8场演出报酬的丧失请求赔偿误工费10万余元，法院对此则予以了支持。[4]

　　至于境外人士误工费的赔偿标准，在实践中也不统一。在2007年旅美华人孔琳诉章虎交通肇事损害赔偿一案中，受害人因伤误工22周零3天，并依其在美国公司的工作收入标准请求赔偿误工费人民币17万余元，一审法院对其诉讼请求基本上予以了支持。[5]但在广东省的地方司法实践中，有关司法部门主张对于境外人士的人身损害赔偿应当按照我国城镇居民的有关标准计算赔偿数额。[6]

　　由此看来，误工费赔偿这一看似平常无奇的制度，在具体适用中却非常复杂。但或许是因为它较早为我国立法所承认的缘故，长期以来其一直是我国侵权责任法研究领域被人遗忘的角落，为数不多的一些研究成果也只是止步于对现行立法予以简单的解释或针对个案就事论事，而缺乏更加细致和体系化的思考，这使得该制度的一些基本问题，如误工费的性质，请求权的主体、行使条件，赔偿范围和计算标准等一直未能从根本上得以厘清，并最终导致了司法实践中的上述困惑。值得注意的是，《侵权责任法》对该制度再次予以了承认，该法第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”但令人遗憾的是，该条规定延续了以往立法的简约风格，因而也无法解决司法实践中存在的诸多问题。可以预见的是，《侵权责任法》实施之后，如何正确理解和适用该法第16条所规定的误工费赔偿制度仍然会成为一个颇具争议的问题。笔者结合我国相关司法实践和国外相关立法经验，对误工费赔偿所涉及的一些基本理论和实践问题予以较为深入的分析，以期对今后的司法实践和立法有所裨益。

　　二、误工费赔偿性质的理论争点及其厘清

　　笔者认为，上述司法实践中的诸多困惑，究其实质乃是源自学界和司法界对误工费的性质，亦即其究竟是对何种经济损失的赔偿这一问题的模糊认识。目前对此主要存在三种不同观点：(1)时间利益逸失说。即认为误工费是对受害人遭受身体伤害而造成的时间利益逸失的赔偿，正所谓“耽误了时间就应当折价赔偿”；[7](2)所得丧失说。即认为误工费是对受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入损失的赔偿；[8](3）劳动能力丧失说。即认为误工费是对受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内劳动能力丧失或减少的赔偿。[9]

　　按照上述第一种观点，任何遭受人身损害的受害人均可以主张误工费的赔偿，这实际上使得误工费这一赔偿项目失去了其特定的法律意义，显然失之过宽。第二种观点虽然强调了误工费与收入损失之间的关系，但未能指出赔偿收入损失的依据，这有可能导致“收入损失”范围的不当扩张。例如，当一个企业经营者就其误工期间所遭受的所有营业收入损失主张赔偿时，如果不加任何限制地适用该学说显然会导致不公平的后果。第三种观点将受害人劳动能力的暂时丧失或减少本身作为损害，其理论依据正如学者所言，“劳动能力实际上是一种能力资本，依个人能力，而有一定程度的收益行情，所以丧失或减少劳动能力本身就是损害，至于个人实际所得额，不过是评价劳动能力损害程度的资料而已。”[10]该学说虽有利于明确界定误工费的赔偿范围，但却将劳动能力的暂时丧减与误工损失混为一谈，因而也有失妥当。

　　笔者认为，现有观点之所以产生上述问题，最根本的原因在于对误工费的立法目的缺乏一个明确的认识。虽然我国现行法律对误工费没有作出明确的定义，但它显然是对受害人因伤临时不能工作而导致的收入损失的赔偿，是一种对具体财产损害的赔偿。为此，对误工费性质的界定应注意以下几个方面的问题。首先，应当肯定劳动能力的暂时丧减在界定误工费性质中的作用。劳动能力是健康权的基本内容之一，劳动能力的丧失或减少与健康权受损以及受害人因伤不能工作的事实之间具有法律上的因果关系，将其作为界定误工费性质的因素有利于避免不当扩大“收入损失”的范围。其次，应当区分劳动能力的永久性丧减和临时性丧减。前者不仅导致受害人现实的财产损害，也会导致未来收入的损失，由于未来收入损失具有不确定性，因此，将劳动能力丧失本身作为可赔偿性损害，并对其采取“客观-抽象”的计算方法是可行的；而后者在通常情形下造成的是现实的损害，它已经实际发生并可以通过具体的计算方法计算。因此，不能将适用前者的理论和计算方法当然适用于后者。最后，应当区分劳动能力的暂时丧减和误工损失。二者虽然是前提与结果的关系，但实际上前者并非必然导致后者，因为有劳动能力的人，如果不将其劳动能力用于获得经济收入的话，是不会存在财产损失的。

　　综上，笔者认为，所谓误工费损失赔偿，是指对受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内因暂时丧失或减少劳动能力而无法从事正常工作或劳动所导致的收入损失的赔偿。据此，受害人主张误工费赔偿原则上需要具备以下条件：(1)受害人在受害前具有劳动能力。如果受害人尚未达到具有劳动能力的年龄（如不满16周岁的未成年人），或者在受害前因残疾、疾病或年老等原因已经完全丧失了劳动能力，则不能主张误工费的赔偿。但需要注意的是，对于老年人而言，其有无劳动能力应当依实际情况确定，而不能将年龄作为一个唯一的标准。在司法实践中，有的法院仅以受害人已超过退休年龄为由而认定其无劳动能力，这种做法有失妥当；[11](2)受害人因遭受人身损害而不能从事原有的工作或劳动；(3)受害人因误工而遭受了收入的丧失或减少。就后两点而言，其带来的疑问是：无业者、无劳动收入者以及未因误工而遭受收入损失的受害人是否必然无法获得误工费赔偿？加害人是否也因此免除了相应的赔偿义务？笔者认为对此尚不能一概而论，仍需要结合具体情况作具体分析。

　　三、无劳动收入受害人误工费主张的区别认定

　　无业者或无劳动收入者能否主张误工费的赔偿，对此，无论是立法还是审判实践都存在着不同的认识。例如，最高人民法院2001年颁布的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题》第4条第2项将可以主张误工费赔偿的主体界定为有固定收入者、无固定收入者和无收入者三类，而2003年的《解释》则仅承认有固定收入者和无固定收入者的误工费赔偿请求权，从而将无劳动收入者排除在外。由于欠缺统一的规定，地方法院的做法也不尽一致。如上海市高级人民法院2006年颁布的《上海法院审理刑事附带民事诉讼案件若干意见（试行）》第81条规定：“误工费根据被害人的误工时间和收入状况确定……被害人为无业人员或者被害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，也无法举证证明其一直或主要从事某一行业的，可以根据其自身的教育素质等因素，参照本市上一年度职工的平均工资计算标准，酌情赔偿。”此处就认可了无业人员的误工费损失赔偿请求。而在2010年浙江省桐乡市人民法院审理的一起人身伤害案件中，法院则以受害人系在校学生，没有固定的工资收入为由，驳回了受害人提出的误工费赔偿请求。[12]

　　笔者认为对这类问题不能一概而论，而应具体问题具体分析。无劳动收入者在实践中可以分为两类：一是因丧失劳动能力而无劳动收入者。此类主体因不符合误工费赔偿的条件而不能主张此项经济赔偿；二是有劳动能力但无劳动收入者。此类主体又可分为四种情形：一是因主观原因未从事任何工作或劳动的人，即通常所说的无业人员；二是因客观原因未从事劳动或工作的人，典型的如在校大学生；三是从事家务劳动者；四是其他从事无偿劳动者。这四类人员的情况各异，能否主张误工费的赔偿应当逐一论之。

　　1．对于无业人员而言，由于其在受害前并不从事一定的工作或劳动，因此通常情形下并不存在误工损失。但在理论上和司法实践中普遍支持这样一种观点，即虽然无业人员目前没有从事一定的工作或劳动，但并不能完全排除其在不受伤害的情形下可能获得的工作或劳动机会，因此，对其主张的误工费损失赔偿应予支持。[13]该观点固然有一定的道理，但对于司法实践中不加区别地一律支持无业人员误工费损失赔偿请求的做法，笔者难以赞同。实际上，是否存在工作机会应当根据受害人的自身情况以及治疗期间的长短等因素进行判断，而不能一味地推测受害人会存在无限的工作可能性。否则，误工费这一特定的损害赔偿项目就会失去其原本的意义。正如学者所言，“如果一个人在住院治疗期间原本就不想工作也没有工作的机会就不会因劳动能力丧失而遭受可赔偿性损害。”[14]

　　2．对于在校大学生而言，其不完全等同于无业人员。一方面，由于在校大学生的特殊身份，其并不属于一般意义上的劳动者，也并不从事一定的工作或劳动，因此原则上不存在误工损失。但另一方面，目前在高校中也不乏勤工俭学或勤工助学的学生，他们在课余时间从事家教或其他工作能够获得一些兼职收入，如果因人身伤害而不能从事上述工作导致收入减损，则应当有权主张误工费的赔偿。此外，对于那些因遭受人身伤害而丧失原本存在的工作机会的大学生而言，则应当支持其误工费的赔偿请求。[15]

　　3．对于家庭主妇这类受害人而言，应当看到有越来越多的国家（如德、日、意、英、美等）已经承认了其误工费损失赔偿请求权。其原因正如有学者所指出的那样，家务劳动作为非商品交换的劳动，其对社会虽无经济价值，但对于整个家庭而言，不仅有用，而且有价值。因为妻为家务劳动，则不必支付对价于他人，家计费用即可减少，而其减少部分对家庭而言，就是家务劳动的价值。家务劳动之防止家庭中积极财产流出的功能，即为其获得评价的主要根据。[17]事实上，只要我们承认家务劳动具有财产价值，就应当承认家庭主妇这类家务劳动者也是一种“隐性收入”获得者，那么承认其享有误工费损失请求权也就是理所应当的。

　　4．对于其他从事无偿劳动的人而言，其能否主张误工费的损失赔偿也多有争论。国外对这一问题的不同态度在对“僧侣受害”案型的讨论中体现得最为明显，即一个经常免费为修道院工作的僧侣遭受人身损害时，其能否请求加害人赔偿其在受伤期间的收入损失？对此，国外主流的观点认为该僧侣不能得到赔偿，因为其没有将劳动用于获得经济利益。而美国法和奥地利法则对此持肯定的态度，认为僧侣的劳动能力损失是可以通过“客观-抽象”标准计算的。[18]相较而言，笔者更同意前者的观点。虽然受害人从事的无偿劳动对他人或社会往往具有十分重要的社会价值甚至是经济价值，但由于其并没有遭受收入上的任何损失，因而不能要求误工费的赔偿。

　　综上所述，无业人员、在校大学生以及从事无偿劳动的人在通常情形下是不能够主张误工费损失赔偿的。这是否会导致此类受害主体遭受不公平的对待？笔者以为不然。因为任何一个财产损害赔偿项目都有其特定的救济对象，误工费就是对受害人因伤治疗期间劳动收入丧失的经济救济，本着无损害即无赔偿的原则，受害人不存在误工损失，当然不能够得到相应的赔偿。不能因为要对受害人提供全面的救济就无限扩大误工费损失赔偿的适用范围，这会使得这一特定经济赔偿项目丧失其存在意义，同时也不适当地加重了加害人的负担。也许有人会认为，即便如此，此类受害主体也会因劳动能力的暂时丧减而感到临时不能工作的身心不适，这种损害也应得到救济。但该问题不应与误工费的损失赔偿问题混为一谈，而可以考虑通过其他途径解决。[19]

　　四、误工损失之于误工费主张的意义及其认定

　　就误工费赔偿制度的目的而言，受害人存在误工损失显然是其行使误工费赔偿请求权的前提。问题的关键在于司法实践中应当如何认定受害人是否存在误工损失，这当然需要受害人提交证据予以证明。有固定收入的受害人固然有此项义务，无固定收入者也不例外。虽然后者的误工损失不像前者那样容易确定，但其原则上仍应证明在误工期间究竟遭受了何种收入上的损失。[20]至于误工损失的证明方式，正如文首案例所表明的那样，司法实践中存在着不同做法。有的法官仅要求受害人提交工资状况证明，而有的法官则要求受害人必须提交收入减少的证明。笔者认为第二种做法更符合误工费的立法目的，值得赞同。但对无固定收入者而言，由于其收入并不以固定工资的形式体现出来，所以很难认定其在误工期间究竟丧失或减少了多少收入。因此对于这种损失的认定不宜过于苛刻。一般而言，只要受害人能证明根据其从事工作或劳动的性质，特别是根据其做出的准备和采取的措施，通常情形下有可能得到预期劳动报酬即为已足。

　　有疑问的是，实践中有的受害人虽然因伤误工，但其所在单位并未扣发或者全部扣发其工资或劳动报酬。于此情形，受害人是否存在误工损失？实践中对此争议颇多，法院的判决也不尽一致。笔者认为，用人单位之所以未扣发缺勤受害人的工资，主要是因为有关法律或政策规定用人单位在职工伤病的特定期间内有持续支付工资的义务。例如，根据《工伤保险条例》第31条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。又如，根据《国务院国家机关工作人员病假期间生活待遇的规定》，国家机关及事业单位的工作人员病假在两个月以内的，发给原工资。上述文件之所以规定用人单位在职工伤病期间有持续支付劳动报酬的义务，主要目的在于为受害人提供保障而并非为了减轻加害人的负担，如果加害人因此而免除了赔偿责任的话，显然与持续支付工资规定的意义发生抵触，有悖于该制度的立法初衷。

　　但如果司法机关支持受害人的误工费损失赔偿请求的话，则可能产生受害人双重得益的问题。笔者认为对此可借鉴德国等国家的做法予以解决。在德国，由于其《续付报酬法》第3条、《民法典》第616条和各项《公务员法》均规定了职工伤病情形下雇主在特定期间持续支付工资的义务，因此，受害人请求赔偿这一期间的收入损失并不能得到支持。但同时上述法律也规定受害人对加害人的误工费赔偿请求权应当移转于向其支付了工资的雇主。由于这种法定让与以受害人的误工费赔偿请求权仍然存在为要件，故在理论上大多承认此种情形下受害人仍然遭受了误工损失，并将其称为基于特别规范而产生的“规范性损害”。[21]法国、英国、奥地利、意大利、荷兰等国家也采取了与德国相同的处理方法。[22]由此可以看出，上述国家一方面在实践层面并不支持此种情形下受害人的误工费赔偿请求权；另一方面，则在法理层面仍承认误工损失的存在并经由法定债权让与制度使加害人仍然承担赔偿责任。这不仅避免了受害人的双重得利，同时也避免了不适当地免除加害人的责任。这种做法在一定程度上解决了理论上的困惑，满足了实践的需求，值得我国借鉴。

　　五、误工费损失的赔偿范围与计算标准

　　（一）误工费损失的赔偿范围

　　误工费的赔偿范围实际上就是误工损失的范围。如前所述，其是指受害人因暂时丧失或减少劳动能力而无法从事正常工作或劳动所导致的收入损失。实践中主要表现为三种类型：一是因无法从事原有的工作或劳动而遭受的实际收入的损失；二是因丧失一个确定的工作机会而遭受的收入损失；三是受害人为避免收入损失而支出的相关费用。例如，在受害人为企业经营者的情形下，其为避免收入损失而雇用他人代为管理企业，受害人于此情形下虽未遭受收入损失，但却因雇用管理人而支付了额外费用。这项额外费用的支出也应当认定为误工损失。

　　这里值得讨论的问题是，临时性或随机性劳动报酬的减少是否属于误工损失。在实务中，有的受害人与他人签订了临时性的劳务合同（如演出合同、授课合同等），但因受到人身伤害无法履行合同而丧失了基于该合同的劳动报酬，此项损失能否被认定为误工损失并获得救济？从前文所述的歌唱演员魏松人身损害案和模特汪某人身损害案中可以看出，法官对此的看法不一，未能达成一致意见。笔者对此持否定观点，因为从误工费的设立目的来看，其主要是为了使受害人在治疗期间仍能够维持基本的收入状况，这样，误工损失的认定应当以受害人的整体收入状况为依据，而不应将基于一时一地的临时性或随机性劳动合同的报酬认定为误工损失。另一方面，从侵权损害赔偿的原理来看，损害只有在与权利受侵害之间存在因果关系才能得到救济，而依我国以及大陆法系学者普遍接受的相当因果关系说，这种不能履行特定合同而遭受的损害并非人身伤害通常情形下发生的后果，因此不能纳入侵权损害赔偿的范围。[23]但如果这种临时性、随机性的劳务收入构成受害人收入的主要来源的话，由于此类收入的不固定性，应将此类受害人确定为无固定收入者，并按无固定收入者的误工费计算标准予以计算。

　　（二）误工费损失的计算标准

　　根据《解释》第20条的规定，误工费的认定应根据受害人的收入状况和误工时间确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近3年的平均收入计算，不能证明其最近3年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。据此，影响误工费计算的主要有三个因素，一是受害人是否有固定收入，二是受害人的收入额，三是误工时间。以下予以详细论述。

　　1．关于受害人有无固定收入的认定标准。虽然我国民事立法在很多情形下都区分了有固定收入者和无固定收入者，但并没有对二者的区分标准予以明确规定。唯一对此作过解释的法规是已经失效的《道路交通事故处理办法》，该办法中所谓“有固定收入的”，包括非农业人口中有固定收入的和农业人口中有固定收入的两部分。前者是指在国家机关、企业事业组织、社会团体等单位按期得到收入的人员，后者是指直接从事农、林、牧、渔业的在业人员；所谓“无固定收入的”，则是指城乡个体工商户、家庭劳动服务人员等。在笔者看来，上述规定实际上系依工作性质和工作岗位来区分受害人有无固定收入，实质上有失妥当。例如，对于农业生产者而言，虽然其岗位固定，但其收入显然具有不稳定性，认定其为有固定收入者显然不妥。而一些企事业单位常常采取的是绩效工资，职工每个月的工资并不完全相同，即使其工作岗位固定，收入也不一定固定。再如，家政服务人员虽然并非国家机关、事业单位人员，但却能从雇主那里按月领取固定薪金，将其认定为无固定收入者显然也不尽合理。

　　笔者认为，在误工费的计算标准上之所以要区分为固定收入和非固定收入两种情形，主要原因在于前者容易计算出误工损失，而后者则恰恰相反。因此，对于受害人有无固定收入的认定，主要应当看其在受害前以及误工期间是否具有较为稳定的劳动报酬，而不应当过分强调受害人的工作性质和工作岗位。具体来说，有固定收入者通常是指那些与他人具有合法的人事关系、劳动关系或雇佣关系，并能够依规定或合同定期、定额领取薪金的劳动者。这既包括在国家机关、企事业单位以及社会团体中的工作人员，也包括那些在非国有性质的企业或社会组织工作，以及为个人提供服务（如家政服务人员）的劳动者。非固定收入者则主要是指个人事业者，通常包括三类：一是从事商业、工业、农林业、运输业等以所得利润为生计的人；二是依靠自己的专业技术为他人提供有偿服务或者获得收入的自由职业者，如律师、会计师、自由撰稿人、作家、演员等；三是其他收入不稳定者，如以临时性劳务获得酬金的人，以及企事业单位中领取效益工资者。

　　2．关于受害人收入额的确定。对于有固定收入者而言，其收入额实际上主要就是工资额。所谓工资额，不仅包括固定工资，也包括奖金及国家规定的补贴、津贴等。这可以根据受害人所在单位出具的证明、受害人的工资单，以及税单来予以印证，如果受害人从事兼职工作的，兼职收入也应计入误工损失。对于无固定收入者而言，考虑到其收入来源具有复杂性，其收入额的确定需要注意以下几个方面的问题。

　　首先，收入额应以劳动收入为限，而不包括非劳动收入。如前所述，误工费是对受害人因暂时丧失或减少劳动能力而导致收入损失的赔偿，故在确定受害人的收入时，应当仅计算其劳动收入部分，将非劳动收入排除在外。这一问题在以下两类受害人中最为明显。一类是企业经营者（或个体工商户）。正如学者所指出的那样，商人的经营能力固然为劳动能力之一种，但营业收入乃出于财产之运用，资本及机会等皆其要素，故不能全部视为劳动能力之所得。[24]因此，在计算此类受害人的误工费时，就不能完全以其营业收入作为计算的标准，而应当仅以其收入中的劳动代价部分作为赔偿的依据。所谓劳动代价部分，应当是在营业收入的基础上扣除其经营成本以及资本性收入等因素的部分。另一类则是律师、会计师等自由职业者以及电影明星、歌星等特种职业者。此类人员的收入往往较一般劳动者要高，除了其个人的劳动力价值之外，也有许多外在的因素。因此，在计算此类受害人的收入额时，也应当仅仅计算其劳动代价部分。但是，由于此类劳动者的收入纯粹依赖于个人的特殊才能或技能取得，与企业经营者依赖资本及其他各种因素者有别，因此，其劳动收入在总收入额中所占比率，应较一般企业经营者的标准为高。我国台湾地区以及日本司法实践中的做法是一般以受害人的总收入扣除其为获得该收入所必须支出的必要经费（如电影明星的经纪费、衣服费、化妆费等）等费用为其收入额。至于必要经费所占比例，我国台湾地区一般将律师、会计师的必要经费界定为30％，将建筑师、医师的必要经费界定为35%；日本则将电影明星、歌星的必要经费界定为30%-40%。[25]我国目前对此尚无明确规定，上述国家和地区的做法值得我们借鉴。

　　其次，收入额应以合法收入为限，而不包括违法收入。法律只保护合法收入，所以在受害人的收入属于违法或违反社会公德的情形，其误工费损失赔偿请求不应得到法律的支持。这里所说的违法，笔者认为可以分为两类：一是实质违法，如从事走私、贩毒、卖淫等法律禁止事项；二是形式违法，如公司未经登记而营业。在前者，受害人的所谓“劳动”或“工作”本身就不具有合法性，所谓收入当然属于违法所得，不能得到赔偿。而后者的情况则有所不同。一方面，此种行为只是在程序上违反了法律规定，但受害人的劳动本身并不违反公序良俗；另一方面，从我国现行法律对此类行为的处罚来看，一般只是责令改正或者予以取缔、罚款等，而并未规定要没收经营者的所得，这也说明法律并未将此种收入作为违法所得对待。因此应当允许此类受害人提出误工费损失赔偿请求，而不能以违法经营为由否认其享有此项请求权。[26]

　　最后，收入额应以受害人个人的劳动收入为限，而不包括受害人家庭成员的劳动收入。在实践中，有的受害人所主张的收入额实际上是受害人与其家庭成员共同劳动的所得额，这在受害人与其家庭成员共同经商，或者共同承包土地进行农业生产的情形中最为常见。对此，应当扣除其家庭成员的劳动价值，仅以受害人本人提供的价值作为计算误工费的基础。

　　3．关于误工时间的确定。根据公安部2004年颁布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，误工时间是指“人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间”。笔者认为这一界定混淆了医疗时限与误工时间，不尽合理。因为在通常情况下，临床治愈并不意味着受害人就已经能够从事正常的工作或劳动，其一般还需要经一段时间的休息后方能恢复至伤前的劳动能力。因此，将临床医学一般所承认的治愈时间界定为误工时间欠妥当。[27]在笔者看来，误工时间系一个法律概念而不是医学概念，其应当表述为自受害人遭受人身损害后，因损伤致劳动能力受限至恢复伤前水平所需的时间。它包括两个时间段，一是治疗期，二是必要的休养期。

　　关于误工时间的确定，依《解释》第20条第2款的规定，应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。对于该条规定，有以下两个问题需要解决。

　　第一，如果受害人实际误工时间与医疗机构证明所建议的休养时间不一致，该如何认定误工时间？对此也还是应当具体问题具体分析。如前所述，误工时间实际上包括两部分，即治疗期和休养期。前者可参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》予以认定，后者原则上应以医疗机构出具的证明为准。但如果受害人能够证明医疗机构建议的休养时间不符合当事人的身体健康状况的，则应依当事人的伤病情况及实际休养时间合理确定误工时间。

　　第二，在受害人因伤致残持续误工的情形，将误工时间计算至定残日的前一天是否合理？根据《解释》的规定，受害人因伤致残持续误工，误工时间应计算至定残日的前一天。至于定残日之后的损害，受害人可以主张残疾赔偿金。笔者认为该规定尚有待于进一步商榷。因为其一方面承认了受害人自受害到法院审理期间一直未能正常工作或劳动，另一方面却否认了受害人自定残日至法院审理日之间的误工损失赔偿请求权。虽然这期间的误工损失可以通过残疾赔偿金得到弥补，但在受害人的收入远远高于作为残疾赔偿金基础的“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”时，其实际遭受的误工损失事实上并不能得到完全的弥补。由于上述问题的存在，在实践中出现有的受害人故意拖延评残时间的做法也就不足为奇了。因此，笔者认为，在受害人因伤残持续误工的情形，误工时间应当计算至法院的审理日，以合理救济从定残日至审理日之间发生的误工损失。[28]

　　（三）误工费计算的特殊问题

　　1．受害人从事兼职工作时误工费的计算。受害人于本职工作之外尚从事兼职工作的，其误工费的计算应当视其兼职工作的具体情形而分别予以对待。如果受害人从兼职工作中能够得到固定收入，则以其实际收入损失作为计算的基础；如果兼职工作为非固定收入，则在受害人不能有效举证其近3年的平均收入时，不宜简单参照上一年度相同或相近行业的职工平均工资来计算，而应考虑受害人收入的减少与伤害的因果关系以及其对兼职工作投入的时间、精力和物力等因素，合理确定一个赔偿的标准。[29]毕竟，兼职收入与专职收入存在较大差异。例如，兼职律师与专职律师对律师这一职业投入的时间、精力不同，其收入也有着较大的差异，一概以律师的平均工资为标准计算误工费对加害人显然有失公平。

　　2．受害人在境外工作时误工费赔偿标准的确定。实践中有的受害人系在我国境外工作，而在其于境外的工资标准远远高于我国时，如何确定误工费的赔偿标准就成为一个颇有争议的问题，前文所述孔琳案即为典型。学者对此意见也不尽相同，有的认为应以受害人实际遭受的收入损失为标准计算，有的认为应以我国的工资标准计算，还有人则认为应当取一个中间值。[30]笔者认为，虽然在我国领域内发生的侵权行为适用于我国的法律，但适用我国的法律并不意味着适用我国的工资标准。由于误工损失是对受害人实际收入的损失，在受害人能够证明其实际误工损失的情形下，应当按其实际遭受的经济损失予以赔偿。但在司法实践中应当注意两个问题：一是国外相关立法一般都有关于雇主持续支付工资义务期间的规定，对受害人主张此期间的误工费的，应当不予支持；二是根据衡平原则，如果受害人的工资标准远远高于我国公民的收入状况，并造成我国公民无法承受时，应当对误工费的赔偿数额予以适当降低。

　　六、结语

　　误工费损失赔偿虽然只是侵权责任法上的一个小问题，但如果将它放在侵权损害赔偿体系的链条中予以观察，它同时也是一个大问题。因为侵权责任法的发展和进步从来都不是孤立的，各制度之间始终有着千丝万缕的联系，任何一个制度的设计缺陷都会影响到侵权责任法功能的实现。因此，鉴于目前司法实践在这一问题上存在的诸多困惑，学界有必要对其制度构造进行细致且深入的探讨，以期对立法的完善和司法实践有所帮助。笔者认为，误工费损失赔偿的制度构建首先应当在明确界定其性质的基础上，本着既保护受害人的合法权益，又不使加害人承担过重责任的原则，对误工费赔偿的请求权主体、误工损失的认定、误工费的赔偿范围与计算标准等予以明确规定，对因误工减少的收入、有固定收入者、无固定收入者以及误工时间等概念作出合理的解释，特别是对受害人收入额的确定规定一个可资操作的标准，以实现该制度真正的科学化和合理化。

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