【案情】

　　甲、乙、丙、丁共同出资设立浩源公司，甲担任公司执行董事兼法定代表人，乙担任公司总经理兼财务负责人，丁任公司监事。2008年10月14日，浩源公司召开股东会，所有股东一致同意向银行贷款1000万元用于偿还工程款。同日，甲与乙签订了一份关于贷款用途情况备忘录，载明：1000万元贷款中700万元归还工程款，剩余300万元由甲和乙按5：1的比例分配，名义上作为两人内部的股份收购调整之用。其后，银行向浩源公司发放了1000万元贷款，甲、乙各从公司提取了250万元和50万元。2010年1月后，因甲、乙在公司经营问题上屡屡发生矛盾与分歧，乙遂以甲侵占公司资产250万元为由，书面请求公司监事丁提起诉讼，遭拒后于2011年1月诉至法院，请求判令甲向浩源公司偿还欠款250万元并赔偿相应的利息损失。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点在于乙是否具有提起股东代表诉讼的原告资格。

　　一种意见认为：乙作为浩源公司的股东，认为执行董事甲擅自挪用公司资金，损害公司利益，致使公司遭受损失，有权书面请求公司监事丁提起诉讼。在丁拒绝提起诉讼后，乙为了公司利益以自己名义直接向法院起诉符合法律规定，系本案股东代表诉讼的适格原告，故应判决支持乙的诉讼请求。

　　另一种意见认为：以股份内部调整为由从公司领取300万元，是甲、乙通谋的结果，允许乙提起股东代表诉讼，既有悖于诚信原则，亦难保其能够公允代表公司利益，其不是本案的适格原告，故应裁定驳回乙的起诉。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见，理由如下：

　　股东代表诉讼是法律在原有的公司治理机制不能发挥作用的情况下赋予中小股东的救济权，但若被恶意投机者滥用，则不仅会损害公司利益，而且终将危及股东利益的实现。为此，必须通过严格限定代表诉讼原告的资格条件来有效防止恶意诉讼，其中关于原告提起该诉讼主观是否善意则是考察的重点，这涉及以下几个方面：

　　1．起诉动机是否纯正。原告股东起诉动机不纯、目的不正当的情形具体表现为：原告股东为获得个人利益与董事通谋提起的投机诉讼；原告股东为争夺公司的控制权提起的骚扰诉讼；原告股东为谋取非法利益提起的勒索诉讼等。法院判别时，一方面可以从原告的诉请和在诉讼中的行为表现予以分析，另一方面也可以由被告主张并加以举证。本案中，被告甲向法院提供贷款用途情况备忘录和公安机关报案记录，以证明乙不仅事先明知300万元贷款的用途，而且在起诉前又擅自取走公司公章、财务专用章、税务登记证以及部分重要的财务账册等公司财物。因此乙时至今日才提起诉讼，纯粹是为了争抢公司的经营权和决策权。法院最后也认定乙起诉动机值得怀疑，很难排除骚扰诉讼之嫌疑。

　　2．对于不正当行为有无过错。原告股东应该对于侵害公司权益的行为没有过错。如果原告股东曾参与、批准或默认被诉的不正当行为，那么其将因不具备“纯洁之手”而丧失原告资格。本案中，备忘录内容恰能印证乙所诉的侵占公司财产之不正当行为，均是其与甲共同意思的表示，共同决策的结果。而且事实上，两人亦共同瓜分了公司300万元贷款，乙的行为性质与甲如出一辙，因此与其说乙是原告，不如说是实质的共同被告。

　　3．公司利益能否公正代表。股东代表诉讼具有代表性和代位性特征，即由股东代表公司的利益来代位行使公司的诉权，一旦某一股东提起股东代表诉讼并最终作出了判决，那么公司和其他股东便不能就同一诉讼标的再行起诉，因此，必须要求原告股东能够公正并充分地代表和维护公司的利益。此外，在程序规则的层面上，法院可引入股东间的相互制约机制，赋予其他股东以广泛的知情权和监督权。本案审理中，法院向丙和丁了解到本案纠纷的缘起完全是乙与甲的私人恩怨所致，由于两人的长期冲突，导致公司财物大量流失，经营发生严重困难，他们也深受其害，只想避而远之。鉴于其他股东消极观望之态度，再加之乙自身也参与了侵占公司贷款的行为，故法院认为事实上已经很难相信并保证乙能公允代表公司利益。

　　综上，由于乙提起诉讼的动机不纯，本人也实际参与了所诉之不正当行为，且不能公允代表公司利益，因此主观上不构成善意，应认定其不具备提起股东代表诉讼的原告资格，故笔者同意第二种意见，法院最后亦作出了驳回起诉之裁定。

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