一、公司章程对股权转让限制的效力
   
    众所周知，股权转让的影响表现在两个方面，一是股权变动可能引起公司控制权的转移，二是外来股东的加入可能破坏公司原有的人合性和封闭性。因此，从保护中小股东利益出发，各国公司法对股权转让都有限制性规定，只是宽严不齐而已。公司法的修改过程可看出我国对股权转让的立法态度：由严进严出，到适度放宽，由法定限制，到尊重公司章程限制和法定限制相结合。公司法理论中有关区分公司法的任意性规范和强制性规范的成果已被立法机构所采纳。依该理论，凡公司法条文中有“公司章程另有规定的除外或从其规定”的，那么该条款就是典型的任意性规范，该条款的事项即属于公司自治权范畴(扩在公司自治权是公司法修订时的重要价值取向)，法律对此项的规定属于倡导性或者模范条款，目的在于弥补章程未作规定时的疏漏。例如：公司法第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”从法理角度认识，应理解为按出资比例行使表决权是普通原则，按公司章程规定行使表决权是例外情形；但从执行效果看，当章程另有规定时，法律的规定已让位于章程(公司章程具有自治法性质)，得优先适用章程。此时，公司章程显然是首选的根据，法律仅起弥补作用。

    (一)股东之间内部转让的限制
   
    股东之间股权转让自由，是各国公司法的通则。内部股权流转，不影响公司的人合性，至多因股权结构变动引发公司控制权的转移。因此，完全属于公司内部关系，法律无须干预。这从新公司法72条第1款，对内部股权流转不作任何的限制，即可明了。但如果公司章程另行规定，股东之间转让股权必须经全体股东过半数同意或三分之二以上同意的，实际执行可能会严重妨碍股权转让或导致股权无法转让，将从根本上动摇股权自由转让原则。所以，现代公司法理论认为，除非法律另有规定，任何人均不得强制股东出让股权。股权的可转让性与股东承担有限责任具有同等重要的地位，是公司制度的灵魂。在审理具体案件时，当出现因章程的限制，严重妨碍股权转让或导致股权无法转让时，笔者的观点是，1、应当允许公司股东基于对公司控制权争夺的担忧、风险防范或者股权结构的考虑，通过公司章程约定，对股权内部转让作出相应的限制，即肯定并尊重公司自治权；2、公司章程对股权内部转让的限制条件不得高于章程规定股权对外转让的限制条件，这是建立在公司人合性因素上的一个基本判断标准；3、公司自治不等于绝对自由，还包含公司的自律，当公司章程的限制终使股权实事上无法转让时，应认定该限制转让已演变为禁止转让，超出法度，其性质系滥用公司自治权，因不合目的性而无效，进而应当以法律的规定，即股权内部流动不受限制为认定标准。

    (二)股权对外转让的限制
   
    公司法第72条第2 款，是关于股权对外转让的规定。转让的程序条件由原来的“经全体股东过半数同意”修改为“经其他股东过半数同意”，排除了拟出让股东(利害关系人)的表决权。公司具有人合性质的根据之一，正是法律规定股东向非股东转让股权要受到相应限制。这种限制表现在法律赋予其他股东享有的同意权、购买权、以及同等条件下的优先购买权，来对出让股东的权利进行制约，以此维护公司的人合性，同时兼顾股权的流通性。笔者通过对该款的解析认为 ：

    1、其他股东同意权的行使，是一种特殊的表决权，即简单多数的人头表决原则，而非按股东出资比例行使表决权。通常是以股东会会议决定形式作出，但也包括出让股东书面分别征求其他股东意见的形式作出；

    2、同意权并不是说股东有权利拒绝其他股东转让股权，其不同意即表明愿意购买，既不同意又不购买的，则推定其同意。即其他股东只能在同意转让或者购买之间进行选择。

    3、“过半数”的意义在于确定能否阻止股权对外流通，并非阻挡股权转让本身。未过半数同意的，表明股权只可流转于内部，产生阻止非股东“入伙”的效果，但不影响出让股东转让股权的目的。此时，其他股东的优先购买权尚不存在；过半数同意后，表明股权转让对象被解禁，此时，异议股东相对于受让人(非股东)而言，享有同等条件下的优先购买权。

    4、30日的答复期是同意权而非优先购买权的行使期限。法条仅要求股东声明转让，其他股东于30日内表态，逾期未答复者推定同意转让。假如对优先购买权设定期限的，期限届满要么行使，要么放弃，不存在“同意”问题。

    关于公司章程约定对外转让股权高于或者低于法律规定的“其他股东过半数同意”的人头比例的效力。笔者认为，法律承认公司章程另有规定的除外，就是一个授权性规范，允许公司章程制定区别于法律规定的对外转让条件。只要效果上不至于让股权转让变为不可能实现，则无须干涉。但公司章程对股权对外转让所作的限制，原则上不能低于公司章程对股权内部转让所作的限制。实践中的问题是，在半数以上其他股东不同意向非股东转让股权时，异议股东是否必须以出让股东书面告知的拟转让价格接受购买。一种观点认为，此时不存在优先购买权，不与“外人”争，故应当按照内部转让股权处理，转让价格首选协商，协商不成按评估作价，不受出让股东开价条件限制，否则法律设定的过半数将失去意义。其根据是2003年最高人民法院网上公开的<<关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)（征求意见稿）>>第25条2款：“公司指定购买30日内，异议股东应当与拟转让股权的股东签订协议，其价格条件不能协商一致时，当事人主张以评估方式确定股权价值的，人民法院应予支持。”该条实际上借鉴了国外公司立法中的公司指定股权受让人制度，但公司法修订时并未予以采纳。另一种意见则相反，主张“同等价格”说，其根据是公司法规定“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”从中能推出的仅是不同意就购买，不购买就视为同意，没有讨价还价的余地。笔者同意“同等价格”说，在法律未实行公司指定股权受让人制度的情况下，股权转让应以出让股东的利益为先，兼顾公司人合性的维护。假如以损及出让股东利益为代价来维系公司的人合要素，对出让股东是不公平的。
实务中的另两个问题：
 
    (1)向股东以外的人转让股权时，公司章程所作的限制是否约束受让人，即受让人是否有义务确认受让的限制已经得到解除。
   
    笔者认为，受让人没有义务审查。理由是，通常情况下受让人不具备获知、获悉限制解除的途径，故只能要求受让人尽到一般注意义务即可。如股东会议决议的真假，股东签名的真假等。如果要求受让人逐一核实，手续复杂、成本太高、效率低下。且公司法没有规定受让人有询问权，即使受让人去公司询问，因出让人可以控制查询环节，也会使受让人得不到真实情况。另外，公司法规范的是公司内部法律关系，对公司以外的人没有法律效力，故转让限制解除的义务应当由出让股权一方承担。如出让人故意隐瞒，弄虚作假，则可按合同欺诈处理，受让人因此享有合同撤销权。

    (2)向股东以外的人转让股权时，公司章程的限制规定对股权转让合同效力的影响
   
    笔者认为，股权转让合同应自签订之日起生效，但合同的性质为附停止履行期限的合同。如果其他股东行使优先购买权，股权转让合同视为撤销。反之，停止履行期限条件解除，合同进入履行状态。该所附条件无须在合同中约定，因为公司法已经规定了这个程序。这样处理具有可操作性，可减少诉讼。但需要司法解释予以明确，使受让人在签订股权转让协议时即有所准备，同时对其他股东行使优先购买权也更为便利。

    二、股东优先购买权
   
    1、异议股东享有优先购买权
   
    公司法第72条3款是关于优先购买权的规定。在已获准股权对外转让时，有优先购买权的其他股东，是指出让股东以外的所有股东(广义说)，还是仅指不同意转让的异议股东(狭义说)，法律在此规定似不够协调和明确。同条2款中的“其他股东”显然指出让股东以外的所有股东。按法解释原则，一部法律中相同的用语含义相同，即同语同义，那么同条3款中享有优先权的其他股东，应作广义理解。但是，从规则角度研究，既然股东只能在同意转让或者购买之间进行选择，那么同意转让也就意味着对购买权的放弃，权利都放弃了何来购买的优先权？再者，允许股东在同意转让之后，又可以行使先买权，一来有违民法最基本的诚实信用原则，二来不利于加速股权流转，影响交易安全。故此，笔者建议最高人民法院在制定相关司法解释时，对同条3款中的“其他股东”作限缩性规定，仅指不同意转让的异议股东，方享有同等条件下的优先购买权。

    2、“同等条件”的先行确定思路
   
    同等条件是股东行使优先购买权的前提，多数学者认为，“同等条件”指股权交易成交的实质要件相同，包括转让价格、股权比例、履行方式和期限等，是多个条件的集合，而非局限于转让价格。理论上讲，优先购买权人仅能得到交易机会的保护，不因其享有优先购买权而获得交易优惠；所有权人仅受交易对象选择的限制，不因优先购买权的存在而使其所有物变现价值受损。实务中，对“同等条件”的比较，常以转让人与第三人(非股东)签订的转让协议为蓝本，但由此使股东同等条件下的优先购买权行使变得相对复杂，甚至会出现转让股东与老股东、转让股东与第三人之间分别成立两份内容完全相同的合同，任中一份合同的解除或撤销，又可能会导致新的纠纷。最简便的方法莫过于在转让人与第三人订立协议之前，即将“同等条件”的标准先行确定，当股东行使优先权时，股东取得，当股东放弃优先权时，第三人取得。对此，笔者认为可以通过司法解释予以弥补，制定以下两个规则。一是规定转让条件由出让股东提出，也可以由第三人提出，无论谁提出，都应当履行书面通知其他股东的义务，并等待其他股东表示是否行使优先权。中途改变条件的，重新履行通知义务。二是规定股东优先权行使期限，可借鉴法国公司法的规定，确定股东优先购买权行使期间为三个月，必要时，经法院裁定，可延长六个月。期限届满行使者，视为股东放弃该同等条件下的优先购买权。

    3、优先购买权的部分行使
   
    股东对转让的股权是否可以部分行使优先购买权，公司法没有规定，理论上有两种截然相反的观点。肯定说的理由：(1)公司法规定了股东的优先购买权，但并未禁止股东部分行使优先购买权的情况。法无禁止，便为可行。(2)股权是可分物，法律允许对其分割和部分转让。(3)赋予股东优先购买权的立法本意，是保证股东通过优先购买权的行使，实现对公司的控制权，维护其既得利益，故优先购买权当然可以部分行使。否定说的理由：(1) 当出现股权受让方为取得公司控制权才同意受让股权时，股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存在的公司控制权。从这个意义上讲，标的物具有不可分的性质。(2) 当部分行使优先购买权而使非股东因无法取得公司控制权拒绝受让剩余股权时，老股东在法律上没有强制收购剩余股权的义务。(3)法律虽未禁止优先购买权的部分行使，但从法律对优先权行使的交易要件“同等条件”看，已经否定了优先购买权的部分行使。最高人民法院<<关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)（征求意见稿）>>第27条中规定：有限责任公司股东主张优先购买部分股权，导致非股东因份额减少而放弃购买的，拟转让股权的股东可以要求主张优先购买权的股东受让全部拟转让股权，其拒绝受让全部股权的，视为放弃优先购买权。可以理解为是对上述对立观点的折衷。

    笔者认为，新公司法从根本上确立了“私法自治原则”在公司章程中的法律地位。因此，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，股东部分行使优先购买权问题可以交由公司自治。如果公司章程明确规定股东可以部份行使优先购买权时，应按公司章程处理，并由出让股东向非股东负担如实告之义务，这应是公司法第72条4款的立法本意。但对在部份行使优先购买权过程中，可能导致影响交易顺利实现的诸多情况，应有所预见，并通过司法解释制定具体规则，以促成股权顺利流转为目标，予以公平合理地解决。

    三、结束语
   
    新公司法从根本上确立了“私法自治原则”在公司章程中的法律地位，因此公司法第72条第1、2、3款并非强制性规范，而系“模范条款”。股权转让事项本质上属于公司自治权范畴，公司章程完成可以另立标准和限制转让条件，但应当把握两个原则，一是股东之间内部转让股权的限制不得高于股权对外转让的限制；二是章程限制不得演变为禁止或者变相禁止股权流通；在处理其他股东优先购买权问题时，根据法条本意，应作出限缩性规定，仅指不同意转让的异议股东，方享有同等条件下的优先购买权；针对优先购买权中的“同等条件”在实践中难以认定的问题，可以考虑先行确定条件的思路，以利于解决此类纠纷；股东优先购买权的部分行使，应当以出让股东利益最大化为标准。

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