[案情]

　　原告：许永军，男，25岁，安阳县许家沟乡许家沟村村民。

　　被告：安阳市国营华侨友谊公司。地址：安阳市解放路75号。

　　1995年6月30日下午，原告许永军与其父许二虎及同村王光成等5人，到被告安阳市国营华侨友谊公司处购买摩托车。经看样品，许永军看中五羊本田125型摩托车，价格为15800元。按华侨友谊公司的售货规定，顾客须先交款后才给到仓库提货、安装和试车。许永军到柜台交款15800元，但应其要求，发票价开为12800元，保修登记卡未填写。随后，许永军等随营业员到仓库提货。此时，有一男青年混迹其中，帮助营业员提货、组装、加油、发动试车。营业员认为这个青年是和许永军一起的，许永军则认为这个青年也是营业员。车装好后，该男青年在原地加好油发动试车，营业员叫该男青年到外面跑一下试试车。结果，该青年骑车一去不返，车被拐走。

　　原告向安阳市北关区人民法院提起诉讼，称：我们去被告处买摩托车，看过样品后，营业员提出必须先付款，后到仓库提货并试车。我们只好在未确定货物质量前，就支付了价款15800元。此后，我即与营业员到仓库提车。营业员经组装、加油、发动之后，将车交给同他一起工作的另一个人，让其开车试跑。谁知试车人一去不返。该营业员认为试车人和我是一起的，不向我交付摩托车，双方发生争执。我认为，双方正在对车进行质量检查，车的所有权并未转移，仍为华侨友谊公司所有。被告营业员错误认为试车人与我相识，亲手将车交给试车人，而没交给我，营业员的认识和行为均有过错。根据法律的有关规定，被告华侨友谊公司应承担民事责任。要求被告交付我一辆同型号同价款摩托车，或还回价款15800元，并赔偿我误工的经济损失5000元。

　　被告华侨友谊公司答辩认为：已给原告开具了发货票。车是原告从仓库推出来的，所有权已经转移给原告。试车也是原告叫人试的车。故本公司不承担任何责任。

　　[审判]

　　安阳市北关区人民法院经审理认为：原告用款15800元到被告处购买摩托车是事实。被告作为出卖人，其营业员对规章制度执行不严格，没有严格交接手续，没有认真核对买受人与试车人的身份，没做到唱买唱卖。在调试阶段，所有权尚未转移时，被告方工作人员由于过错，让犯罪分子将车开走，其风险责任应由被告承担。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条，第一百零六条第二款，第一百三十四条第一款第（四）、（七）项之规定，于1995年8月14日判决如下：

　　一、本判决生效后三日内，被告华侨友谊公司交付原告许永军质量合格的五羊本田125型摩托车一辆，或返还车价款15800元。

　　二、驳回原告要求赔偿误工损失的诉讼请求。

　　华侨友谊公司不服一审判决，以许永军已经付款并将车从仓库提走，所有权已经转移；许永军不试车，让他人试车致使该车丢失，应自负灭失的责任为理由，上诉至安阳市中级人民法院。

　　许永军答辩仍持原起诉理由，并同意一审判决。

　　安阳市中级人民法院经审理认为：标的物灭失是在买卖过程中发生的，双方都有责任，应分担损失。许永军要求试车，却不行使试车的权利，致使车丢失，应承担次要责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于1996年1月18日判决如下：

　　一、撤销一审判决。

　　二、对于被拐跑的摩托车，由许永军与华侨友谊公司按四比六承担损失责任。华侨友谊公司在判决生效后十日内退还许永军车款9480元。

　　[评析]

　　二审期间，出现过三种意见的争论：

　　第一种意见是维持原判。理由是：1．摩托车被拐跑是由华侨友谊公司的过错引起的——营业员没有核对那个小青年是不是买主的人，就让他骑到外边试车；2．摩托车并未交付——是在调试阶段灭失的，从仓库提出摩托车的目的是为了调试，许永军并没有占有；3．摩托车是种类物，如不中意，还可以调换另一辆，所有权并没转移。所以原判决并无错误。

　　第二种意见认为：试车是买主的责任，许永军应该自己试车。既交了款，又提了货，所有权已经转移，应该买主承担全部负责。

　　第三种意见即判决的意见。认为摩托车被拐走既不是标的物已经转移阶段，也不是标的物尚未转移阶段，而是属买卖过程阶段。在这个阶段，营业员不认真核对试车人的身份，但许永军已交了款，如他试车后满意，该车就属于他，但他却不去试车，致使摩托车丢失。双方都有过失，属于混合过错，卖主应负主要责任。顾及办案的社会效果——既要教育公民保护公私财产，又要教育企业加强管理，所以让双方分担摩托车灭失的责任，让华侨友谊公司退还许永军车款9480元。

　　本案如何正确处理，应从以下几个方面把握：

　　一、关于案涉车辆所有权是否转移问题，这是本案风险责任由谁承担的核心问题。我国民法通则第七十二条第二款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案原告向被告购买摩托车，属于消费者消费购买商品的行为，所购商品所有权的转移，也必须依该规定来认定。首先，双方当事人并没有约定所购摩托车所有权转移的方式、时间，法律上也未另作规定，因此，本案摩托车所有权只能从交付时起转移。这是处理本案应确立的一个基本大前提。其次，作为消费购物来说，一般属即时清结——双方两清的法律行为，除非当事人另有约定。但购买“大件”消费商品，其即时清结有着特殊性，即消费者一般需先交款取得发票（或提货单）后，由经营者的营业人员凭票从经营的同种类（种类物）商品中，择定（特定化）一件开箱供购买者目测检验，如需加以现场安装、测试及启动检测的，也由营业人员完成。在购买者监督下完成这些项目，购买者满意的，才最终向购买者交付，所购商品的所有权从此时起转移。如果在进行正常检测各项程序中发现该商品不符合性能或质量要求，购买者不会接受交付；或者购买者不中意的，也不能勉强或强迫其接收，营业人员应当另行更换，也不发生交付的问题。本案的情况即是如此。很显然，顾客交款开出发票或提货单，只是顾客购买该项商品意思表示的固定化，顾客据此享有了向经营者主张交付发票或提货单上所指商品的权利，经营者据此产生了向顾客交付单证上所指商品的义务，此时所发生的只是顾客所交货款即那一部分货币的所有权向经营者转移的问题，而经营者应当交付的商品仍然在经营者掌管、控制之下，所有权并未向顾客转移。所以，不能以顾客开出发票或提货单时作为单证上所指商品所有权转移的时间。顾客交款开票后，应当当场进行安装、检试的，不论商品是谁从仓库中提出，该提出行为不能视为是所有权转移的行为，提出的时间不能视为是所有权转移的时间。因为，在商品交付之前的开箱安装、检测，是经营者对消费者所承担的保证所售商品符合性能、质量、安全等要求的保证义务。此保证义务在当时交货验货情况下，即为不合格不交付、消费者不满意不交付的义务（当时交货不验货的表现为事后的包修、包换、包退或其他责任的义务）。而消费者在此时享有的是我国消费者权益保护法第九条第三款规定的“消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选”的权利，此权利应当是在商品交付前行使和完成。也就是说，消费者接受商品，是行使“比较、鉴别和挑选”权利后的结果。所以，本案不能以被告所说原告将车从仓库推出的为理由，认定车的所有权已经转移给原告。被告的理由在法律上是不成立的。再次，根据上述理由，即使原告要求试车，也只能说原告在行使“比较、鉴别和挑选”的权利，或者说在行使“验货”的权利，“验货”后，根据情况，原告可能接受此车，也可能不接受此车，这也是原告的权利。所以，原告是否行使试车的权利，和货物所有权转移没有必然联系。相反，作为消费者的原告不试车，作为经营者的被告就有义务进行试车，这是交付之前的必经程序。综上所述，除非双方明确约定了车的交付方式、时间，或者原告从仓库中推出货物就走，不要被告进行任何检验，或者原告不要求试车，在安装、调试完毕后，自己骑上车就走，可视为已交付外，本案这种情况不能视为货物已经交付，所有权并未发生转移，风险责任仍应由被告承担。

　　二、本案标的物的灭失，虽然是在买卖过程中发生的，是否双方都有过失，应由双方分担损失的责任？前一问题谈到，本案货物尚未交付，所有权未发生转移，货物灭失的风险责任应由被告承担，这是从物的所有权转移的理论上分析的。而造成本案货物灭失，是否双方都应承担责任，则应从双方当事人的行为与行为结果的因果关系上来分析。首先，被告的营业员误认为一男青年是和原告一起的，即在未作任何查询情况下，将车交给该男青年去试车，结果车被该人拐跑。营业员的这种行为，一方面是一种严重失职、违规行为；另一方面，又是一种重大过失行为。该营业员将车交给即不是本公司其他工作人员，也不是购买者的人去进行试车，是其规章制度绝对不允许的；其轻信该人，在主观上为一个重大过失。该行为的结果，是使人、车脱离了其可监控的范围，并且失去了购买者先付款的对价基础。所以，车的灭失，和被告营业员的行为是一种直接因果关系，被告对此应负全部责任。其次，原告虽然误认为该男青年也是营业员，但作为消费者并没有确认谁是营业员的义务。在提货、组装、加油、发动试车过程中，营业员应切实负起责任，对自己所经营的商品进行有效的监控，作为购买者的顾客并无这种义务。同时，事实表明，是营业员叫该男青年到外面跑一下试一试车的，由其手交付给该男青年的，而不是原告接过车后自己找人试车的。因此，原告的误认，与营业员的错误交付没有事实和法律联系，构不成能产生法律后果的法律事实，就不应承担本案的法律责任。再次，是否能认为原告未行使试车的权利，就应承担车的灭失的次要责任。前面说过，试车是交付前经营者的责任范围，而且试车和交付不是同一法律概念，就不能以原告未试车为理由，认为原告也有责任。相反，如承认试车是原告的权利，这也只是原告作为消费者所享有的选择权的范围，行不行使，只和是否接受交付有关，而和车的灭失无关。所以，原告并无任何过错。

　　综上所述，财产所有权依交付行为发生转移的，未交付之前，财产均处在原所有权人的控制、管理之下，并不处在购买者的控制、管理之下；同时，购买者对所买商品在交付前发生的灭失没有过错，财产灭失的责任就应由经营者全部承担。因此，本案一审的处理结果，应是符合法律规定的。

　　三、本案被告营业员是否存在误解的问题？从事实上看，被告营业员确有误解，即误认另一男青年是和原告一起的。但这种误解，并不属法律关系范围内的误解，即不属对对方当事人、标的物的品种、质量等的错误认识。该误解和案涉买卖关系没有任何法律上的联系。相反，是该营业员严重违反规章制度和常规的错误行为所致。购买者是原告，不是该男青年，这是营业员明知的。该男青年是否是和原告一起的，与买卖关系没有任何法律上的联系。即使是一起的，一不产生原告对随之一起的其他人在买卖关系上对经营者的权利义务关系，二不产生经营者对作为购买者的原告的特殊权利要求。所以，这种误认不属法律上所规定的有重大误解的民事行为，只应属单方的严重失职过失行为，不能对对方产生变更或撤销双方民事行为的请求权。

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