一、办证是谁之义务?

     本文中的办证是指房地产登记机关根据买受人申请，将房屋所有权由出卖人转移至买受人名下的过程。根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》和《城市房地产权属登记管理办法》的相关规定，办证是出卖人、买受人和登记机关相互协作、互相衔接的过程。具体可分解为：1、开发商提供立项批文、用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料、测绘资料以及其他有关证明文件，向登记机关申请初始登记；2、登记机关对初始登记申请进行审查，凡权属清楚、产权来源资料齐全的，核准初始登记，向出卖人颁发房屋权属证书或收件单；3、出卖人及时发出通知，便于买受人尽快提出办证申请；4、买受人向登记机关申请转移登记，并提供证件材料和交纳相关税费；5、登记机关审查后核准转移登记，颁发房屋所有权证书，办证程序告终。

     以上程序可归结为：两次申请、两次审查、一次通知。依出卖人申请而启动初始登记程序，依买受人申请而启动转移登记程序，登记机关分别对两次申请的理由、依据及材料进行审查，然后颁发相关证书。但初始登记完成后，买受人未必知晓，故出卖人应当履行通知义务，以便买受人及时提出办证申请。

     就整个过程而言，办证是谁之义务，谁主谁次？很难区分，也无区分之必要。《城市房地产开发经营管理条例》第33条和《商品房销售管理办法》第34条3款将出卖人即房地产开发企业的办证义务定性为协助。笔者认为：仅就转移登记程序而言，该程序主要由买受人和登记机关完成，此前出卖人已经履行了初始登记和通知义务，将其义务定性为协助也完全正确。

     遵循意思自治原则，当事人可以约定：出卖人在房屋交付后一定期限内为买受人办理权属登记手续。此时，出卖人的办证义务不仅包括初始登记和通知，还包括代为买受人办理产权证书。但出卖人是以委托代理人身份以买受人名义提出办证申请的，需由买受人出具委托书、提供证件材料和承担相关税费，整个办证程序仍然遵循：两次申请、两次审查、一次通知。

     二、 逾期中的“期”如何确定？

     逾期中的“期”实质是合同约定的办证期限，也是出卖人承担违约责任的始期。《解释》第18条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”据此，办证期限首先由当事人自由约定，无约定期限则适用法定90日。该90日是买受人取得产权证书的最长期限，逾期则由出卖人承担违约责任，但此规定与现行办证制度严重脱节，加重了出卖人的责任。根据《城市房地产权属登记管理办法》第16、26和27条：新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记；登记机关自受理登记申请之日起7日内应当决定是否予以登记；登记机关应当在受理登记后的30日内核准登记，并颁发房屋权属证书。显然，出卖人完成初始登记最长需要127日，买受人申请转移登记和登记机关核准登记以及颁发证书需要更长时间，此时已经远远超出解释确定的90日，出卖人承担违约责任势在必然。为此，出卖人经常事先在买卖合同中拟定较长的办证期限，以降低承担违约责任的可能性。

     出卖人承担责任的终期应当合理确定。办证过程中将出现不同期限：1、出卖人申请初始登记之日；2、出卖人领取初始权属证书或收件单之日；3、出卖人发出通知之日；4、买受人申请转移登记之日；5、买受人领取房屋权属证书之日。笔者认为：应当以出卖人通知之日确定为其承担违约责任的终期，理由如下：出卖人申请初始登记可能出现材料不足或项目违法等情况，初始登记未必成功，此时尚不具备买受人办证条件；领取初始权属证书或收件单时具备了办证条件，但如果不履行通知义务，势必造成买受人申请办证延期；买受人提出转移登记申请时，出卖人已经履行了初始登记和通知义务，该程序主要由买受人依申请而开启、依登记机关审查而发证，出卖人难以左右一二，故发出通知之日为其承担责任的终期。

     三、如何理解“出卖人原因”？

     根据《解释》第18条，出卖人原因造成买受人办证逾期的，应当承担违约责任。什么是出卖人原因？无不存在争议。如上所述，办证由三方当事人参与，遵循“两次申请、两次审查、一次通知”程序，每一环节均可出现办证逾期之情形。出卖人义务包括：完成初始登记、发出办证通知和进行必要协助，但对登记机关办事不力和买受人申请迟延难以左右和干预，故“出卖人原因”应当限定在其未履行自身义务而造成买受人办证逾期的情形，包括：申请初始登记迟延；初始登记材料不完备；建设项目违法不能取得规划、用地等手续；擅自变更规划设计；未及时通知买受人等。登记机关原因包括审查失误、工作拖延等；买受人原因包括申请迟延、办证手续不完备、未缴纳相关税费等。从举证角度出发，买受人提供办证逾期的初步证据后，转由出卖人对“非出卖人原因”举证，举证不能或证据不力则应当承担违约责任。

    颇具争议的是：因测绘机构原因造成办证逾期，出卖人是否承担违约责任？《房产测绘管理办法》第8、9条规定：房产测绘单位应当是独立的经济实体，与委托人不得有利害关系；委托房产测绘的，委托人与房产测绘单位应当签订书面房产测绘合同。《商品房销售管理办法》第34条规定：房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。故测绘机构不是登记机构的附属单位，测绘行为不是行政行为，委托测绘时出卖人与测绘机构建立了民事法律关系，测绘资料是出卖人申请初始登记时提交的必备材料之一，测绘机构提交测绘成果迟延必然造成出卖人申请初始登记迟延。根据《合同法》121条，因测绘机关迟延造成办证逾期的，出卖人应当向买受人承担违约责任，出卖人与测绘机构的纠纷可以按照委托合同约定解决。但应当注意的是，在《房产测绘管理办法》和《商品房销售管理办法》实施前，测绘机构多属于登记机关的附属，测绘亦属于行政行为，测绘机构迟延造成办证逾期很难归结为“出卖人原因。”

     四、买受人如何主张权利？

     根据《解释》18条，出卖人原因造成办证逾期的，应当承担违约责任。具体责任形式为：1、支付约定违约金，按照合同约定的违约金数额或违约金计算方法确定；2、赔偿损失，该责任形式适用于买受人损失数额确定，且合同未约定违约金或约定违约金低于损失的情形；3、没有约定违约金或者损失数额难以确定的，按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付违约金。已付购房款包括买受人支付的首付款和银行按揭贷款。根据《解释》19条，由于出卖人原因导致办证逾期一年的，买受人可以请求解除合同和要求出卖人承担合同解除后的违约责任。

      值得思考的是：由于登记机关原因造成办证逾期的，买受人能否请求赔偿？笔者认为：对买受人损失应当坚持全面赔偿原则，其无辜遭受损失，出卖人不承担赔偿责任，办证机关亦不承担责任，买受人保护将出现真空，严重违背公平正义原则，故买受人可根据《民法通则》121条，请求登记机关承担赔偿责任。赔偿数额上，可以适用《解释》17条第3款，按照有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

     五、如何适用诉讼时效？

     请求出卖人履行过户登记义务是否适用诉讼时效？大多数学者持否定意见。而笔者认为：请求交付房屋、履行过户登记和承担违约责任均属债权请求权，无有理由不适用诉讼时效。但适用诉讼时效基本不会影响买受人利益。如果出卖人援引诉讼时效抗辩成功，因房屋产权证书不能办理，买卖合同目的无法实现，合同应当解除，出卖人应当返还房款和承担合同解除后的违约责任，其援引诉讼诉讼是以承担严格法律责任为代价的。况且房屋价值极大，倾买受人毕生财力，办证逾期时其会多次向出卖人提出办证要求，可以引起时效多次中断。还有学者指出：办证逾期是持续性违约行为，诉讼时效应当从行为终结之日起算，买受人起诉时尚未超过诉讼时效。

    买受人请求出卖人承担违约责任应当适用诉讼时效，未见不同观点。但如何适用，应对区别对待。合同约定了违约金数额或损失数额能够确定的，应自出卖人违约或损失确定之次日起算诉讼时效，超过时效不予支持。合同约定了违约金计算标准的，自逾期之日逐日或逐月计算；没有约定违约金或者损失数额难以确定的，自逾期之日参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准逐日或逐月计算。每日或每月违约金均为独立债权，有独立清偿期，单独适用诉讼时效，时效逐日或逐月届满。出卖人起诉前两年内的违约金予以支持；两年前的违约金若无时效中断、中止或延长事由不予支持。

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